【正文】

目前司法实务认定劳动关系的主要依据为《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发〔2005〕12号】，该通知规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

【案例】（2011）深福法民四初字第377-381、402、406、412-416、418号

劳动者等13人于2004年8月先后进入东安财产保险股份有限公司筹备组，后东安财险未能成立，劳动者陆续离职。2009年在东安财险筹备组的基础上成立信达财险筹备组，2010年信达财产保险股份有限公司成立。东安财险的发起人与信达财险的发起人并不一致。劳动者起诉信达财险，要求设立阶段的工资，未签劳动合同二倍工资。

争议焦点：1、劳动者应向东安财险的发起人主张权利，还是可以向信达公司主张权利?2、劳动者与信达财险是否存在劳动关系？3、如果存在劳动关系，要不要支付未签劳动合同二倍工资？

【法院认为】关于法律关系和诉讼主体问题。被告辩称本案属于劳务纠纷，原告应向原东安筹备组发起人主张权利，其不是本案适格被告。首先，从法理上讲，设立中的公司，其筹备组具有拟制人格，除了不能从事商事法上的经营活动外，筹备组从事租赁职场、招募劳动者等组织法上的行为是有效的，如果公司设立成功，则应由公司承担责任，如果公司未设立成功，则应由发起人承担责任；其次，从法律规定上讲，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第三条第一款规定，发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。本案中，被告保险公司虽经多次更换发起人并变更企业名称和注册地址，但上述变更并不影响筹备组以公司名义招募劳动者、双方形成了劳动法上权利义务关系这一法律事实；最后，从事实和证据上讲，根据中国保监会办公厅《关于中国信达资产管理公司作为主要发起人筹建信达（原东安）财产保险股份有限公司的复函》（保监厅函［2009］116号），被告系在原东安财产保险股份有限公司（筹）的基础上发起设立的，并要求妥善处理筹建过程中的财务、法律、人员安置等问题。由此可见，保监会作为主管行政部门，对被告保险公司在设立过程中的发起人变更、名称变更和注册地址变更等情况是清楚的，对信达筹备组要承接东安筹备组的有关权利义务是有明确要求的。且被告总裁左凤高在多次讲话中提到被告系在原东安财险（筹）的基础上筹建的，对信达财险（筹）与东安财险（筹）具有承继关系、应当妥善安置东安财险（筹）的员工是明知的。综上，本院认定被告系在原东安财险（筹）的基础上筹建成立，被告系劳动法上合法的用人单位，其与筹建过程中的劳动者之间的关系应认定为劳动关系，被告应对原东安财险（筹）的人员安置、补发工资等承担相应的用人单位的法律责任，原告起诉被告，主体是适格的。

关于未签订劳动合同二倍工资。被告总公司于2009年8月31日成立，广东分公司于2010年6月17日成立，之前均处于公司筹备期间，不具有签订劳动合同的主体资格，原告等人请求支付未签订劳动合同的补偿金，没有法律依据，本院不予支持。

此案二审调解结案。该案一审法院认为公司设立成功的，公司与劳动者在设立阶段的关系为劳动关系，即使劳动者在公司成立前已经离职，但是认定设立中公司不具备签订劳动合同的主体资格，故无需支付未签劳动合同二倍工资，虽然结果上是合理的，但是有劳动关系却可以不签劳动合同，在逻辑上总觉得有问题。

虽然此案认为设立成功的公司与劳动者在设立阶段存在劳动关系，但是深圳地区更多的判例却认为不论公司是否最终成立，设立中公司与劳动者不存在劳动关系，而是认定为劳务关系，这一段时间的工作年限也不纳入工龄，不作为计算经济补偿金的年限。



【案例2】  经法院同意，某企业破产后继续留用原企业职工吴某,帮助处理财产清算和分流职工等方面的事情，并按原企业标准按月发放工资（这类人员俗称破产企业“留守”人员）。三年后，企业破产清算进入尾声，破产清算组清退吴某。吴某以没有与其订立劳动合同和缴纳社会保险为由，将破产清算组告上劳动争议仲裁庭，要求破产清算组补缴三年社会保险费，给予三年的经济补偿金，并给予因未订立劳动合同的赔偿。问题：破产企业是否需要与“留守”人员订立劳动合同并为其缴纳社会保险？      

【法院认为】破产清算组不具备法人资格，也不具有经营资格，它不是劳动合同法上的“用人单位”，故驳回了劳动者的全部诉讼请求。

《民法通则》第四十七条规定：“企业法人被宣告破产的，应当由人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织，进行清算。”《民法通则司法解释》第60条规定清算组是“以清算企业法人债权、债务为目的而依法成立的组织。它负责对终止的企业法人的财产进行保管、清理、估价、处理和清偿。对于涉及终止的企业法人债权、债务的民事诉讼，清算组织可以用自己的名义参加诉讼。”《破产法》第十三条规定：“人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人”。第二十四条规定：“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任”。第二十八条规定：“管理人经人民法院许可，可以聘用必要的工作人员。 管理人的报酬由人民法院确定。债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出”。第四十一条规定：“管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用为破产费用”。

根据以上规定，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。从《破产法》第二十四条的规定可以看出破产清算组只是由法院指定的管理人，并不是依法成立领取营业执照的经营单位，也不是公司的部门或分支机构，也并未受公司的委托。也就是说，破产清算组是法院在受理破产案件时，为了保障企业职工和债权人的合法权益不受侵害而临时指定有关部门构成的管理人，它不需要取得营业执照或登记证书，从事的是对破产企业的清算，没有经营资格，因此不具备劳动法上的用工主体资格。 再根据《企业破产法》第41条的规定，管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用为破产费用。可见，破产法把支付给管理人及其聘用人员的费用列为破产费用，而不是列入破产企业的工人工资作为破产财产进行第一顺序清偿。因此，清算组所聘用的工作人员所获得的报酬应属于劳务费而不是劳动法所调整的工资报酬。所以清算组与其聘用人员之间所建立的只是一种临时性的劳务关系，所签订的协议是劳务协议，那么，对于聘用人员要求确认与清算组或是破产企业之间为劳动关系的，应不予支持。这里所说的聘用人员还包括破产企业的留守人员，破产企业从营业执照被吊销之日起或者营业执照未年检而自动到期后，就不具备用工资格了，留守人员与破产企业的原劳动关从此日起也自然终止，而和清算组之间形成的也只是一个临时的劳务关系。

第二种观点认为管理人与其聘用的工作人员形成劳动关系，管理人应与聘用人员签订劳动合同，理由为根据企业破产法等法律的相关规定，管理人有自己的名称、公章以及固定的办公地点，同时，其还有报酬作为执行公务的费用，因而，管理人是具备了用人单位特征的组织，其应该成为用人单位的主体。

来源：劳动法库