附随义务是现代债之关系义务群理论发展的最为显著的成果，其对债法的功能及民事责任体系的变迁产生了深远的影响。然而，何谓附随义务，不管是学界还是实务界，似乎尚存争论。笔者认为，附随义务是债务人基于诚信原则，为维护债权人的固有利益，在给付义务(包括诸给付义务和从给付义务)之外所负担的必要注意及保护义务。按照通说之见解，附随义务乃依诚信原则而来，具有不确定性;它是一种非独立性的义务，不得诉请履行。因而与给付义务有重大差别。但是债之关系成立后，无论何种义务的违反，都将构成债务不履行责任。所以，附随义务的违反也是债务不履行责任的一个重大问题。然而，无论是现代债法还是合同法都是以主给付义务为主要的规范对象，债务不履行责任的构成及法律效果当然也是以主给付义务的违反为考察基准。但是，由于附随义务的特殊性，其责任的构成及法律效果是否具有特殊性?是否得不分义务之类型，适用债务不履行责任的一般归责原则?此乃研究债务不履行责任必须考虑的问题。然而，从我们目前的有关研究来看，对此问题重视者实数少数。理论研究的欠缺，已引起相当之后果，于司法事务中，当事人误用附随义务概念进行滥讼，法院不合理地分配证明责任，或对违约方判决不正确的债务不履行责任等情况屡屡发生。有鉴于此，笔者不揣浅陋，在本文中集中分析附随义务违反的归责原则和各种法律效果的特殊性，以期抛砖引玉，推动附随义务理论的深化和债之关系义务群理论体系的建立。
一、附随义务违反的归责原则
合同关系成立后，无论何种义务的违反，均将构成债务不履行的责任。然而有疑问的是，附随义务违反是否与给付义务违反适用相同的归责原则?对此大多数大陆法系国家的回答似乎都是肯定的，即所有合同义务的违反都适用过错责任原则。例如，德国于2002年实施的新债法第280条第1项规定：“债务人违反因债之关系产生的义务，债权人可以请求因此而产生的损害赔偿。然而债务人于不可归责时，则不适用前项规定。”德国学者认为该项规定，确立了一个“义务的违反为一致的，上位阶的给付障碍要件”，“所有构成债务不履行的义务违反，都属于本规定的范畴”。也就是说，无论是给付不能、给付迟延、积极侵害债权(包括瑕疵给付、从给付义务和附随义务的违反)均属于这一范畴。 [1]因而，附随义务违反与给付义务违反适用相同的归责原则，即过错责任原则，当无疑问。此外我们必须注意，由于以保护债权人固有利益为目的的附随义务，在英美国家是属于侵权法的交易安全义务范畴; [2]而交易安全保障义务违反责任的构成，则要求行为人有主观过错。
对于我国合同法违约责任的归责原则，根据通说，是以严格责任为原则，于例外情形才实行过错责任。至于附随义务违反，到底应该采用严格责任还是过错责任呢?似乎尚无统一的见解。有的学者认为合同法第107条规定了统一的合同义务违反的归责原则，即严格责任原则，而合同法对附随义务违反，并没有要求债务人具有归责事由，故解释上宜认为债权人应当就债务人违反附随义务负举证责任，而债务人须就其具有免责事由负举证责任。 [3]实际上认为附随义务违反为严格责任。另有学者则认为，附随义务与给付义务不同，且我国合同法中的严格责任并不是合同义务不履行的唯一归责原则，对附随义务违反应采过错责任原则。 [4]还有学者认为，应该根据附随义务的具体类型，确定其违反的归责原则，违反先合同义务或后合同义务的，应该适用过错责任原则，而合同履行过程中违反附随义务，则适用严格责任原则。 [5]
笔者认为，上述诸见解，都有解释之依据和理由，然而，根据附随义务的性质、特征、功能及当事人间的利益平衡和司法实践，似乎以第二种见解更为妥当。因而本文赞同该见解，认为在当事人就附随义务违反的归责事由没有特别约定的情况下，附随义务违反应以过错为归责原则。如果债务人不能证明自己已尽相当之注意，仍不免给债权人造成损害，则推定债务人有过错。债务人是负担重过错责任还是轻过过错责任，则要根据具体的合同关系中，当事人的信赖程度等情况来确定。一般情况下，当事人之间的信赖关系越密切，当事人应尽的注意程度就越高。现将理由分述如下。
首先，我国合同法以严格责任为原则，但是，严格责任并非完全不考虑免责事由，它与无过错责任是有区别的，无过错责任则根本不考虑免责事由 [6]。从我国合同法的规定来看，我国的违约责任归责原则体系是由过错责任和严格责任原则构成。具体到附随义务违反，合同法于许多明文规定采过错责任原则。例如，合同法第42条规定的缔约过失责任;第189条规定的赠与人的告知义务;第180条规定的供电人的公告义务;第265条规定的承揽人的保管责任;第298条规定的承运人的安全注意事项告知义务;第303条规定的承运人对旅客自带物品的安全责任;等等。可见，合同法对法定的附随义务采用过错归责原则。
其次，从司法实践来看，大部分因附随义务违反引起的纠纷，法院在裁判时，都考虑到了债务人的主观因素。例如著名的王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案中，法院就认为：按照收费标准的不同，各个宾馆履行合同附随义务的方式也会有所不同，但必须是切实采取有效的安全防范措施，认真履行最谨慎之注意义务，在自己的能力所及范围内最大限度地保护旅客不受非法侵害。宾馆能证明自己确实认真履行了保护旅客人身、财产不受非法侵害的合同义务后，可以不承担责任。
再次，根据通说，附随义务是根据诚信原则产生的。而诚信原则本身就是一个内含主观因素的价值判断原则，是道德价值的法律化。因而，作为诚信原则具体适用的表现，合同法在规定附随义务时，一般都以“交易习惯”、“必要注意”、“合理”、“恶意”等作为判断债务人履行义务的标准。只要债务人尽到必要的注意，主观上无可责难之处，就达到诚信的要求，不应该承担责任。
第四，债之关系为当事人之间的一种特别结合关系，当事人因社会接触而进入彼此可影响之范围，依诚实信用原则，自应尽交易上之必要注意，以保护相对人的人身及财产上的利益。 [7]因而，以保护为目的的附随义务，“系以客观的法律秩序基于信赖责任思想，对信赖关系当事人的行为要求”。 [8]当事人之间信赖的有无及程度，则要根据具体债之关系，并考虑到当事人的主观意识，加以判断。同样，债务人行为是否已经尽到必要之注意，当然要结合主观意识加以考察。
最后，与给付义务相比，附随义务以保护债权人的固有利益为目的，与给付利益的实现，并无直接联系。“论其性质，实与侵权行为法上之交易安全义务通其性质。” [9]而根据我国侵权行为法理论，此类义务的违反，应该以过错为归责原则。 [10]并且，在我国的法律体系和司法实践中，交易安全义务更多是被归入附随义务，违约责任与侵权责任竞合。因而，为避免同一义务违反在不同法域出现不同的归责原则的矛盾现象，理应将附随义务违反解释为以过错为归责原则。
总之，笔者认为，附随义务违反，应以债务人有过错为归责原则，债务人已尽必要的注意义务，就不应该负债务不履行责任;反之，债务人主观上有过错，未尽必要之注意，则要负债务不履行责任。至于责任之类型，学界也存在争论。笔者认为，附随义务违反，首先可成立损害赔偿责任，于例外情形，债权人也可以因附随义务违反而解除合同。至于我国合同法规定的强制履行、违约金等责任形态，是否均可适用于附随义务之违反，同样存有争论。笔者将在下文一一分析。
二、附随义务违反与强制履行
强制履行，在台湾地区称强制执行，是许多国家债务不履行的共同效力。所谓强制执行，“乃执行机关运用国家之强制力，使债务人履行法律上所期之效果，以达成实现保护确定的私权为目的之行为也。” [11]我国《合同法》于第七章“违约责任”中规定了强制履行为债务不履行责任的一种。在理论上，债务不履行中的给付拒绝、不完全给付及给付迟延三者，均可发生强制执行之效力。从违反的债务类型而言，当包括所有可构成上述三种债务不履行形态的义务类型。唯强制履行为一种以公权力强制债务人履行义务的形态，需满足义务得为强制履行的要件。与强制履行相关的一个重要概念是债权人的“履行请求权”，即债务人未按债之本旨提出给付时，债权人得向法院诉请履行的权利。履行请求权与强制履行，可以看作是同一个问题的不同侧面，自债权人角度而言，是履行请求权;自债务人(违约人)角度来看，则是强制履行责任。
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