一、概述

建设工程施工合同是明确发包人和承包人权利义务的协议，约束双方当事人的行为，任何一方违反合同义务都将承担法律责任。笔者从事律师工作中经常碰到这样的问题：当承包人起诉要求发包人支付工程价款时，发包人为减少工程价款的支付金额，会从施工合同工期拖延或者质量缺陷的角度来起诉或反诉承包人，以对抗承包人的要求支付工程价款的诉讼。针对工程建设工程施工合同是施工生产、工程管理过程中的纲领性文件这一特性，笔者从工程实务的角度，依据相关的法律、法规、地方性法规、部门规章、司法解释的有关规定，结合通用格式合同范本和工程施工实务操作，透析建设工程施工合同纠纷中的工期法律若干法律问题。

二、工期基本概念及确认法律依据

必须要注意的是，讨论工期法律问题，首要的问题是合同有效的前提下才有必要讨论工期问题。因为，如签订的施工合同违反法律等原因无效，根据《合同法》的规定，合同无效的，至始无效。即表明合同约定的工期不为法律所认可，也对双方不具有法律约束力，更无从谈工期违约法律责任。

1、开工日期

合同总工期一般情况下通过施工合同都予以明确的约定，建设工程施工合同（示范文本）GF19990201（以下简称示范文本）工期的定义，工期为协议中双方约定的总日历计算的承包天数。所以合同约定总工期在司法实践中很少出现争议，出现争议的是开工时间的如何确定问题即工期计算的开始点。

目前实践中，确定施工合同纠纷开工时间点的文件主要包括但不限于以下几种：合同约定的开工时间点、施工许可证载明的开工时间点、监理或者发包人签发的开工令（开工报告）以及会议纪要等等。出现开工日期争议主要根源在于合同约定的开工时间与实际开工时间不一致造成。在工程纠纷中可能同时出现几个确定开工时间的书面文件，在文件之间记载的开工实际不一致的情况下，如何确认正确的开工实际对承包人和发包人都至关重要。司法实践中，确定开工时间点的基本原则是以事实为基本原则，即工程实际开工的时间点确定。所以，上述提到的多种书面文件在同时出现时，确定顺序应该是开工令、会议纪要、施工许可证、合同约定开工时间。如果无任何书面文件证明实际开工时间点，则以合同约定的开工时间确认实际开工日期。

2、竣工日期

工程竣工时间依据示范文本是指承包人完成工程承包范围内工程的绝对或者相对日期。工程实践中，需要注意的是工程验收参与主体的变化，依据国务院《建设工程质量管理条例》第16条的规定，建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。即工程的验收程序是：承包人将工程施工完毕后，随后提交竣工验收报告，发包人收到竣工验收报告则组织承包人、设计以及监理等共同组织验收工程，验收通过四方共同签署竣工验收“证明书”。

《合同法》第279条规定了建设单位的工程竣工质量验收责任，组织承包人、设计以及监理等共同组织验收工程，并规定未经验收或质量验收不合格工程不得交付使用。所以，工程完工后发包人要使用工程需要经过竣工验收合格，从这个角度讲，工程完工时间不是指的竣工时间，即完工日期不是竣工日期。然而，双方对这个简单的验收过程，竣工验收“证明书”载明的时间与施工合同约定的竣

工时间不一致会导致纠纷的发生，承包人和发包人双方对竣工验收“证明书”载明的竣工日期的确定往往成为争议的焦点理由：第一，承包人会认为完工时间即为竣工日期或者认为发包人有擅自使用工程等；第二，发包人组织拖延验收；第三，发包人会认为有部分需要整改修复，所以不是真正竣工日期；第四，发包人会认为工程存在部分甩项验收等。

实践中，发包双方经常对竣工时间产生争议，双方都没有证据证明实际竣工日期的情况下应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）第14条：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。该条用意在督促发包双方尽快进行工程验收，更好地平衡了发包双方利益关系。

笔者认为，单纯依据司法解释的规定来认定竣工日期也会带来争议，例如承包人提交竣工报告后，发包人拖延几个月甚至半年后才组织验收合格通过，那么到底是以提交竣工报告还是以竣工验收合格之日呢？要弄清这个关系需要理解完工与验收的关系,即承包人在约定竣工日期应同时考虑完工和验收的关系问题。工程的实际完工日期、实际竣工日期、验收备案日期三者应该区分。

（1）实际完工日期是指承包人按合同约定的承包范围完成工程所有内容的日期，但不一定代表合格，即合同义务未全部履行完毕，实际完工日期不是竣工日期。

（2）验收合格日期是指承包人完成合同约定的全部内容后，向发包人递交工程竣工报告，发包人组织监理、设计、勘察、施工五方人员在质量监督部门监督下验收合格并签署验收合格文件的日期。合同文本中规定的，承包人送交竣工验收报告的日期很容易和递交工程竣工报告日期混淆。因为工程竣工报告与竣工验收报告是两个完全不同的文件，出具报告的主体也不同。一般情况下承包人是不用向发包人送交竣工验收报告的，即使验收同时不能签字盖章，承包人后盖章该报告签字日期也是共同验收日，把送交竣工验收报告日作为竣工验收日是没有道理的，这是关于竣工日期界定不清的一个主要因素。

（3）验收备案日期指《建设工程质量管理条例》第49条规定，发包人在工程竣工验收合格之日起15日内，将工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案的日期。该日期是后于竣工日期的，不能与竣工日期混同。

三、工期延误与顺延抗辩之认定

工期延误与工期顺延是何种关系？前提即要确定是否存在延误，其次是要判断何原因造成该原因依据合同约定是合同发包人还是承包人方应该履行的义务而没有履行，如果是发包人原因，则工期予以顺延，这时发包人应该承担窝工损失的赔偿责任；如果是承包人原因造成，则工期不予以顺延，这时承包人极有可能承担逾期竣工的违约责任。所以判断施工合同的工期是否顺延首要是对照合同约定确定双方义务，即哪些情形的出现是工期予以相应顺延。

笔者从施工实际及司法实践上看，主要有以下几种可能会造成工期的顺延：1、工程量增加；2、工程设计变更；3、施工条件不具备；4、工程价款支付不及时；5、工程中的不可抗力；6、建设单位的其他原因如甲供材不及时、指定分包衔接等。这几种情形的出现是否必然造成工期的顺延，笔者认为，答案是否定的，即使上述情形出现，对承包人来说并不必然会造成工期的一定顺延，这时出现的每一种情形需要对应分析与认定，通常在施工合同诉讼案件中，承包人找出上述原因来对抗发包人的诉讼是承包人的常规战术，因此，有必要将上述情形予以足以分析：

1、 工程量增加和设计变更导致工期顺延抗辩之认定

示范文本通用条款第13条表述：因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延；（4）设计变更和工程量增加。需要承包人充分注意的程序问题，即出现工程量增加时，承包人需要提交“工程联系单”给工程师来确认两点：一是工程量有增加；二是工期顺延具体时间。但是在工程实践中，出现工程量增加时，工程师都只确认工程量，而不确定工期顺延的具体时间，往往争议就在于此，即工期顺延时间长短的确定问题。司法实践认为，工程量的增加会一般会导致工期顺延，发包人和承包人在诉讼中分歧不大，现在的问题是工程量的增加会导致工期顺延具体的时间长短。认定工期顺延的具体时间，很显然需要定量认定，司法实践解决工期顺延定量有两种：一种是通过司法鉴定机构仅就增加工程量需要的合理工期来予以认定；另外一种是参照合同工期以及合同造价来简单计算需要顺延的具体时间。笔者个人认为，两种处理方法对承包人有利，从工程施工实际出发，这两种有重大缺陷，主要缺陷集中在工程量增加的具体部位上，要区分关键线路与非关键线路，即如果工程量的增加在非关键线路，承包人调整相应施工措施不必然造成顺延，例如设计变更造成工期延长，但此变更项有时差可利用，就不必然造成工期顺延。但目前的司法实践处理方法就是如此，故，笔者建议承包人在施工中出现工程量增加时，尽量提请工程师确定工期顺延的时间。

2、施工条件不具备导致工期顺延抗辩之认定

《合同法》283条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程工期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。如前所述，示范文本通用条款和专用条款特别约定中确定发包人应当具备的施工条件有八个方面，包括施工道路水电、图纸地质管线等等，这些需要发包人完成的工作即为施工条件，其中任何一个条件的不具备都可能影响到工期的顺延，依据通常的惯例，施工中只要是施工条件不具备，承包人错误地认为，工期一直可以顺延到具备条件为止；但是发包人则不这么认为，尽管施工条件不具备，作为承包人已经进场施工，且施工一直处于持续状态，承包人对工程的施工并没有停工或放缓施工，所以发包人会认为工期不予以顺延。对于发包人诉讼承包人工期延误中，承包人首要的对抗措施为发包人没有履行应当履行的合同义务（施工条件），即工期应顺延。但是否顺延？这时证据的作用就凸显出来，笔者认为，对于施工条件不具备的，一般出现在开工阶段，承包人需要引起高度重视，务必通过工程联系单或者会议例会的书面形式说明施工条件不具备，以放缓施工或者工期顺延。在施工条件不具备情形下，承包人苦于没有书面证据遭遇发包人诉讼的案件屡见不鲜，主要原因：一是施工条件不具备是否必然导致工期顺延的因果关系；二是施工条件不具备承包人确定已经停工；三是承包人需要证据证明具体停工时间;证据证明达到上述标准才能构成工期顺延的法律事实要求。下面这则案例即表明承包人没有达到证明标准而导致败诉的案件。

3、建设单位指定分包衔接导致工期顺延抗辩之认定

笔者认为，所谓指定分包人是指由发包人指定并经承包人认可的，完成总承包工程范围内部分指定工程的当事人，以及取得该当事人资格的合法继承人，但不指其任何受让人（除经发包人同意外）。指定分包不同于一般的工程分包，一般分包工程工期延误的，总承包人无权要求发包人顺延工期，指定分包却不同。那么为何说指定分包的衔接不当会导致工期的顺延？这里有必要弄清指定分包的法律性质和本质特征，指定分包有以下几个本质特征：

一是指定分包的工程必须是总包合同中的承包范围中专业工程；

二是分包人签订合同必须是与总承包人签订；

三是分包人的确定不是总承包人的选定。笔者认为上述三个要件只要有一点不符合，则不是《司法解释》所规定的指定分包人。就工程合同管理而言，如果分包工程不在总承包范围内，则总承包人无权分包工程，分包人与总承包人签订的合同则有可能是无效合同；如果分包工程的分包人是与发包人签订合同，则工程分包演变成为发包人直接发包工程，那么，这里的分包人成为了与工程总承包人并列的承包人；指定分包人的界定关键在“指定”，表明在工程分包中对分包人的选定是发包人“说了算”。

很明显，可以看出，指定分包情形下，分包工程施工内容以及工期等是完全受控于发包人，发包人是合同的“权利人”，但往往指定分包工程与整个总包工程的工期息息相关，甚至可以理解为分包工程是总包施工内容的“关键线路”,所以当指定分包工程出现工期延误时，其处理程序应该是总承包人要求发包人顺延工期，发包人要求指定分包人赔偿延误工期违约赔偿责任，本质上指定分包人延误工期与总承包人无关，总承包人理所当然地可以要求发包人顺延工期和赔偿窝工损失。

4、延期支付工程价款导致工期顺延抗辩之认定

实践中，由于发包方未及时支付工程款，承包方在未通知对方的情况下擅自停工的情况时有发生。当承包人因拖欠工程款提起诉讼时，发包人往往以工期逾期为由提出反诉，而承包人以发包人逾期付款可以顺延工期为由进行反诉抗辩。这种抗辩理由在司法实践中并不一定会得到法院的支持，原因是法院的自由裁量权缺乏统一的操作规范。法官有权根据案件实际情况进行自由裁量，可以判决顺延工期，也可以判决不顺延工期。至于法官应根据什么作为标准进行裁量，法律本身并无硬性条件规定。为何说是没有硬性规定呢？其原因在于《合同法》283条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程工期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。注意，这条强调的是承包人“可以”顺延工期，而不是“必须”，问题就在于此；虽然施工合同示范文本通用条款第13条约定，但是承包人为取得工期顺延的基础条件是需要“工程师确认”才可以顺延；针对这种情况，为维护承包人的合法权益，以便“发包人逾期付款则可以顺延工期”的主张得以实现，承包方有必要在停工前向发包方发出书面催告即办理顺延工期签证，或者告知发包方在一定期限内不支付工程款则停工，损失由发包方承担等书面文件，且该文件应由对方签收。若对方不当场签收，则可以采用特快或挂号专递送达方式。由邮政投递送达对方，如果对方拒收，邮政投递在专递文件上要注明“专递拒收”的字样，承包方可以保存此文件作为证据。可见，在业主未按时支付工程款的情况下，承包方办理顺延工期签证或停工前通知业主，成为“顺延工期”的主张得到法律支持的重要保障。

四、结束语

在处理建设工程施工合同纠纷案件过程中，工程领域、法学界和司法机关在许多问题上都存在分歧和争议，建筑施工企业只要树立以合同管理为中心的现代经验理念，充分利用法律规定和合同约定，既忠实履行合同，又充分行使权利，就可以在施工合同工期问题上掌握主动，最大限度地减少工程款结算中掌握主动，最大限度地减少因发包人以工期拖延而克扣工程款，从而有效地维护施工企业的应得利益。另外，建设工程施工合同履行过程中进行工程的工期签证是一个专业化较强、系统复杂的工作，其实施必须首先具备一个相对完善的合同条件，必须有熟悉合同管理、工程建设及相关法律法规的专门人士开展相应的工作，全过程参与履约控制过程，并设置专门的人员配合，方能顺利推进此项工作的开展，以实现自身的利益。


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