根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。

建筑业是我国经济的核心支柱产业，在国民经济中占据重要的地位，直接从业人员达到三千多万人，如包括民工及相关人员达到九千多万人，房地产业属资金密集性产业，而建筑业属劳动密集型产业，建筑业的产值占GDP的7.6％，是房地产业的2.5倍。目前的建筑市场很不规范，违法转包、分包的情况多，因建筑业为粗放式管理，签证、施工日志在诉讼阶段难于全面提供，拖欠工程款严重，（2003年的前五年，拖欠金额达到5500多亿，相当于当年财政收入的1/4）。建筑业与房地产业相比，利润率很低，大概在3％左右，而房地产业达到10％－20％，有的甚至达到30％。因此最高人民法院于2003年启动制定司法解释，并征求各方面意见，出台该解释。

《建筑法》是规范建筑业的最直接的法律，却未列入该解释的法律依据，是因为《建筑法》调整的是建筑管理机关和建筑施工企业之间的管理与被管理的关系以及划分管理机关之间的职权、职能，虽有部分内容调整民事法律关系，但居于次要地位。因此，该解释虽未列入，事实上却有所涉及。

第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

根据《合同法》，确定施工合同无效的情形，事实上远不止以下四种情况，但为统一司法尺度，提醒各级法院注意，特提出以下常见的情况。

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

因建筑业涉及人民生命财产的安全，该条为法律强制性规定，最高人民法院要求从严掌握。

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；　　

如果是有资质的施工人出现质量问题，就是违约责任，而该处指的是无施工资质的施工人挂靠有资质的施工单位，这种情况容易与企业深化改革的措施混淆。承建工程可以共同合作，但双方的资质应等于或大于承接工程的资质要求。

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

违背《招投标法》的要求，造成招、投标无效的，施工合同无效，中标后，双方都要受《中标通知书》的约束，不得就实质性条款再行协商。

第二条　建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

合同无效，但进入验收阶段，验收合格，可按合同约定结算价款。按照《合同法》，合同无效导致以下后果：（1）、返回到原始状态；（2）、导致的损失按过错责任承担；（3）、不能返回的，折价赔偿。建筑施工合同属承揽合同，加工的是不动产，不适合返回到原始状态，如折价返还，因此需要据实结算，实的标准如何认定？（1）、建筑施工企业要求按定额结算，因实际上定额利润高于合同利润，法院不能留给施工企业钻空子的机会，使当事人反而认为合同无效对自己有利，故意制造无效合同，故没有采纳；（2）、目前，建筑业采用了工料单价计价的方法，这是一种综合计价方式，每一分部包括利润、单价和税金。但法院不能计算综合单价，只能委托鉴定机构，增大当事人的诉讼成本，故也未采纳；（3）、法院采纳了合同约定价款的方式，因为合同最能体现市场的供需关系，因此确定为参照合同约定，据实结算，将合同作为了一个标准。

第三条　建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

修复后合格，承包人可要求参照合同约定计算价款，定作物出现问题，承揽人进行修复既是一种义务也是一种权利，应给予其合理期限修复定作物，有发包人不要承包人修复，自行指定人员修复后提高修复价款，从承包人工程款中扣除的行为实质上是违约行为，意味着擅自解除合同。修复期间造成逾期的，由承包人承担相应责任。

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

如修复后的建设工程不合格，发包人不仅可以不支付剩余工程款，连以前支付的都有权追回。法院确定此条时，考虑过折中的方式，如用中途的验收来确定工程款项，但最终认为未经验收的房屋不能使用，因此无利用价值，不能支付部分工程款。

第四条　承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

该条在实际中有很多争议，往往法院收缴过多，导致当事人的上诉请求都指向法院，但因目前市场不规范，还是应保留这种制裁，这种行为，无争议时比较隐性，而法院在审理过程中能全面审查和了解，故保留了该条。在适用上注意以下问题：

（1）、收缴应针对违法行为所带来的不正当利润，如非法转包的增值部分，非法挂靠的管理费等，以实际所取得的为准，不以约定取得收缴；（2）、对行政机关已经处罚的行为，不得再行处罚；（3）、有关处罚手段不可并用。

第五条　承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

该条参考了《建筑资质管理办法》的规定，建筑企业的资质按上一年度的业绩（资金、技术、修建面积等），允许部分超越资质，有的企业经建委批准，可承接需要一级资质的工程。

第六条　当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

该条将垫资合法化，最高法院认为“垫资无效”无法律依据，原是根据一《通知》认为垫资是变相拆借资金，95年前，对垫资利息收缴居多。所以，既无法律强制性规定，应推定垫资有效。

事实上，法院以前不允许垫资，也没有阻止垫资的发生（目前很普遍），这是由市场供需关系确定的，在具体案件中，有当事人为规避风险，将垫资与工程合同分为两个法律关系，导致法院两难，道理上应分开审理，但分开审理又使施工合同的纠纷难以解决。

目前，国家行政机关加强行政手段，解决垫资和拖欠工程款的问题，有的还要求发包人将工程款的10％－20％打到政府的帐户上，作为支付工程款的担保。承包人和发包人也可找保险公司进行商业担保，或找担保公司进行担保等。

第七条　具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

劳务分包不能认为是转包合同，《建筑法》规定了两种承包，一种是总承包（非强制性的），即是从勘测、设计到施工到最后保修全部由一个主体承担，这是国家为造就参与国际竞标的综合性大企业，而设立的引导性条款；另一种是强制性总承包，由一个单位完成主体工程，该单位可实行专业技术分包，如幕墙、消防、装修，且只准分包一次。那么技术分包中的劳务分包是否属于转包？法院认为不是转包，而是将工程中的简单劳动剥离出来。

劳务合同的法律性质属于施工合同的组成部分，由有资质的劳务企业承包，法院统计，劳务费一般占工程款的8％左右，不超过10％。劳务企业进场施工，可允许带小型机械，如带大型机械（塔吊等）就可认为是转包了。

第八条　承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

施工合同受市场影响不大，一般双方都不愿解除合同，会使双方利益受损，但施工企业在签订合同前，什么条件都答应，进场后再要求发包人提高工程款，导致纠纷。

法定解除的条件是单方违约，不能达到合同目的，其法律后果为承担违约责任，并履行索赔条款，违约责任是惩罚性和补偿性，索赔是补偿性，如合同解除，一方除承担违约责任，还要适用索赔条款。

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

如承包人撤场、撤走大型机械、调走大量工人等行为。

（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

“催告”是发包人履行抗辩权的前提，如在诉讼阶段行使（辩称不付款是因为承包人没有履行合同约定等），法院不予支持，该条应在履行合同的过程中行使，通过明示告知承包人，“如果不在什么时间怎么样，就会怎么样”等。否则承包人不构成违约。

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

如承包人不履行修复义务，发包人可委托他人修复，也就导致合同解除。

（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

因双方签订合同是基于对对方的信赖，如承包人擅自委托他人就构成根本性违约。

第九条　发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）未按约定支付工程价款的；

因工程支付的时间点并不精确，只是大概的时间，所以具体由法官行使自由裁量权。

（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

主材不合格会导致建筑质量不合格，因此必须执行国家对于材料的强制性规定。

（三）不履行合同约定的协助义务的。

第十条　建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

“相应的”价款如何确定，其核算原则是通过鉴定机构鉴定，不是单纯合同所能约定的。

因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

损失主要指直接损失，间接损失以少判或不判为好，因施工行业是微利行业，要考虑当事人利益，平衡社会关系。

第十一条　因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。

如属发包人对抗不支付工程款的理由就是答辩，如反诉应有独立的请求、明确具体的请求数额。

法院适用该条首先确定发包人有权抗辩，至于如何确定少支付的工程款为法官的自由裁量权，法官可造造价评估机构咨询，由造价评估机构出具一咨询意见。

第十二条　发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

（一）提供的设计有缺陷；

实际中，一般为设计变更的部分有缺陷。

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

（三）直接指定分包人分包专业工程。

承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

专业技术分包应由总承包人指定，因法律规定由总承包人承担该部分的连带责任，而发包人无权指定，但因其中有巨大利益，往往又在由发包人指定专业技术分包，对这点也难于举证。

第十三条　建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

如对一幢楼使用了一层或部分，也应视为对整层楼进行了使用，法院应将复杂的问题简单化，便于认定。如两幢楼，使用了一幢，另一幢可视为没有使用。

第十四条　当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

以前验收由质检站召集各方进行综合验收，质检站在评定表上签章之日视为竣工之日，现在改为验收贯串整个施工阶段，将关于工程质量的签证汇总，先由四方签字，在到质检站签章，归档。

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第十五条　建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。

如检测不合格，检测期间视为违约期间，施工人承担违约责任。

第十六条　当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

计价方式：现实行工程清单计价，单价为综合单价，包括直接费、间接费、利润和税金，也有混合计价的，用定额乘以系数等，但这些是计价的过渡阶段，最终发展趋势是采用“合理低价”的方式，市场自由竞争，没有中标标底，但中标的实质性条件不得低于成本。

计价标准：1、固定价，俗称大包干和小包干；2、成本加利润，施工企业为加大利润，可能故意加大成本；3、可调价，用施工图加预算加签证（变更），根据约定不一。

如因设计变更导致工程量和质量要求发生变化，这种变化从本质上讲，原合同不再适用，合同的施工范围发生变化，首先尊重当事人的意思自治，然后可参照当地有权机关发布的市场价格信息予以确定。

第十七条　当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

欠付工程款应支付利息（法定滋息），应属于工程成本，从法理上看，并按照国际惯例，欠付工程款应按双倍支付利息，并承担违约责任，适用索赔条款，承担赔偿责任。

第十八条　利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

以上时间为拟制时间点。第（三）项是考虑到施工合同的审理需要做鉴定，审理时间长，如这么长时间不向施工人支付欠款，对施工人不公平，且诉讼也是当事人以公示的方式主张自己的权利。

第十九条　当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

依据《合同法》，双方有约定从约定，无约定从国家规定，施工合同履行过程中，必然会产生来往函件、会议记录、签证等文件，这些文件都视为合同的一部分，如仅以签证作为工程量发生的依据，不符合《证据法》的相关规定，因此，若有其它证据可证明有施工人施工，也应予以认可，法院的审理工作也必须和行业接轨。

第二十条　当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

实际中，甲方为拖欠工程款，故意拖延验收，不审价，使向施工方的给付条件不成就，但适用该条解释的前提是双方有合同约定，若无合同约定，就无法理依据。

第二十一条　当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

这涉及到目前很普遍的黑白合同，随着国家的规范力度越大，此类合同越多，（现有的地方政府要求一半以上的建设工程应通过招投标，标底由评标委员会确定）。以前法院基本认可双方所指向的黑合同，即低价合同，作出司法解释时我们认为，黑合同严重损害市场经济活动，损害招投标的自由竞争秩序，所以应保护白合同，认定黑合同无效。但不折不扣地执行《招投标法》不太可能，这是我们国家执行得最糟糕的一部法律，为符合行业特点，宜从宽。

确认黑白合同的标准是备案行为，将备案作为白合同的要件，施工企业中标后，双方不得就实质性条款再行协商，如工程有重大变更，且该变更需要有法定事由，如市政规划更改，就要有第二次备案

备案是作为行政管理的重要手段，符合建筑立法趋势，但不具备物权公示的效力。

目前还有两份合同均为黑合同的情况，那么参照哪份合同的约定执行，我们认为1、按签约在后的执行；2、按双方真实意思的指向，一般为低价合同，但也有把白合同做低，以规避税收的情况。此时同时应适用本司法解释第四条的规定，对黑白合同之间的差价予以收缴，以平衡双方的利益关系，不使双方从违法的行为中获取利益。

黑合同在实际中，还有其它表现方式，如发包人将房产以高出市场价的价格卖给承包人，或承包人向发包人捐资助学等。

第二十二条　当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

第二十三条　当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

鉴定过程脱离了审判权，我们将鉴定结论作为证据的一部分，要充分保护当事人的权利，对鉴定机构的鉴定资质、鉴定人员进行审查，双方就鉴定材料应先在法院主持下质证，鉴定机构有义务答疑，对鉴定方法进行解释。鉴定机构仅有权对事实部分做出客观的鉴定，不得在鉴定过程中行使审判权，法官有权对鉴定结论不予采用，对不采用部分说明理由。

国家明确在加强对鉴定的管理。

第二十四条　建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。

第二十五条　因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

第二十六条　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

发包人一般仅支付了合同约定价款的一部分，层层转包后，最后伤害的往往是民工的利益，为响应国务院保护农民工利益的基本政策，我们的该条事实上突破了合同相对性的原则。

但我们可以认为，虽转包合同是一独立的法律关系，但该合同的目的没有实现，该合同无效，而实际施工人与发包人之间有实际履行的行为，可认为他们有事实上的合同关系存在。

因此，该条的第一条未突破合同相对性的原则，而第二款仅在农民工投诉无门，且转包合同无效的情况下方可适用，应尽可能地缩小适用范围。

第二十七条　因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。

保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。

    随着建筑市场的发展，建筑所有人和发包人可能不是一人，现国家准备在《建筑法》中推行委托代建人制度，现在拖欠工程款多是政府机构，以后政府工程应实行委托代建。建筑企业应把握该动向。

第二十八条　本解释自二○○五年一月一日起施行。

施行后受理的第一审案件适用本解释。

施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。

时间上无溯及力。本解释勘查、设计合同不适用，装修合同不适用（作为建筑施工合同的专业技术分包合同例外），农村集资建房，国家另有规定。

审计机关变更合同价款的行为属于行政决定，法院认为，合同生效不能以行政的决定来变更价款，否则就无法保障市场交易的安全。

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